De
constructie wordt ondermeer gebruikt voor
vermogens- overdracht buiten het normale erfrecht
om, voor het onderbrengen van patenten, en
belastingbesparing door de trust op een of ander
belastingparadijs onder te brengen.
INLEIDING
In Nederland is het begrip Trust vrij onbekend, in
tegenstelling tot de angelsaksische landen. Het wordt soms
toegepast om rechten bij erfenissen en dergelijk veilig te
stellen, maar als de veelzijdige rechtsfiguur, die het in
feite is, kom je het begrip trust zelden of nooit tegen.
Op deze webpagina wordt het begrip trust verder uitgediept, en
worden voorbeelden van toepassingsmogelijkheden gegeven. Ook
zullen we proberen de vele misvattingen rond het begrip trust,
dat in wezen simpel is, weg te nemen. We hebben ernaar
gestreefd de begrippen zoveel mogelijk te vertalen, tenzij er
geen goede nederlandse vertaling beschikbaar is. In dat geval
is ervoor gekozen de engelse termen te gebruiken.
De "trust" is geen nieuw begrip. Het gebruik gaat
al terug naar de tijd van de kruisvaarders rond het jaar 1000.
Het komt voort uit het oude recht van de kruisvaarders die,
wanneer zij zich op kruistocht begaven, aan een vertrouweling
(trustee) hun vermogen in beheer gaven. Deze trustee werd
daardoor juridisch eigenaar van dat vermogen, evenwel zonder
dat het vermogen van de kruisvaarder zich vermengde met het
vermogen van de trustee zelf.
De moderne Trust wordt ook in Nederland geaccepteerd. Door
ondertekening van het internationaal Trustverdrag heeft de
Nederlandse overheid de Trust als rechtsfiguur volledig
erkend, waardoor zij zich heeft gebonden de internationale
rechtsregels rond de Trust te respecteren. Het Trustverdrag
is voor Nederland op 1 februari 1996 in werking getreden.
We zullen het begrip nu verder verduidelijken op basis van
een bekender fenomeen, het testament.
Veel mensen geven er de voorkeur aan om niet na te denken
over wat er zal gebeuren na hun door, ondanks het feit, dat
geen mens onsterfelijk is. Het nalaten van het maken van
goede plannen voor wat er dan moet gebeuren kan betekenen dat
we een puinhoop achterlaten die door de nabestaanden moet
worden opgeruimd. Met alle problemen en kosten vandien, en
ook nog op een moment dat het hoofd naar al dit soort zaken
totaal niet staat.
Om deze reden proberen mensen op voorhand orde op zaken te
stellen door het opsellen van een testament.
In een testament wordt een uitvoerder, de testamentairexecuteur,
genoemd, die de bevoegdheid krijgt om de bezittingen van de
overledene over de erfgenamen te verdelen, en wel op de
manier zoals die in het testament is vastgelegd.
Op zich is dit een prima constructie, maar het gevolg is
meestal wel dat er hoge kosten mee gemoeid zijn (ongeveer 4%
van het kapitaal), dat de doorlooptijd lang is (een jaar is
geen ongebruikelijke periode) en het betekent ook dat er
forse sommen aan belastingen (bijvoorbeeld de
overdrachtsbelasting bij onroerend goed) en successierechten
op tafel moeten komen.
De beste oplossing, en eigenlijk het enige alternatief voor
een testament, is het opzetten van een truststructuur tijdens
iemands leven, die mits goed opgezet, de vertragingen, kosten,
successierechten en dergelijke kan wegnemen, en daarnaast een
groot aantal andere voordelen biedt. Het aantal trusts neemt
daardoor snel toe. Met name in degenen met een hoger salaris
of vermogen weten de weg te vinden. Maar ook voor personen
met een smallere beurs zijn er veel mogelijkheden en
voordelen.
HET TRUST CONCEPT.
Het concept wordt vooral gebruikt in angelsaksische landen en
is een overeenkomst waarbij bezittingen van een persoon, de
Settlor, worden overgebracht naar een andere persoon of
rechtspersoon, de trustee, om het bezit te beheren ten gunste
van een beschreven lijst personen, de benificiaries. In
principe kan een trust al op basis van een mondelinge
overeenkomst worden opgezet, maar normaal gesproken worden
alle afspraken en condities vastgelegd in een document
("trust document") bij de zogenaamde trust deed,
waarmee de oprichting van de trust een feit is. Deze trust
deed beschrijft ondermeer de regels waaronder de trustee het
vermogen of bezit beheert, en ook de lijst met benificiaries
is hierin opgenomen.
De trust laat zich dus goed vergelijken met een testament,
met dat verschil dat de bezittingen inleven worden
overgedragen naar een tussenpersoon, de trust met de trustee,
in plaats van dat alles na overlijden plaats moet vinden.
De trust deed is dus ook vergelijkbaar met het beschreven
testament.
Degenen die onbekend zijn met het begrip trust hebben vaak
problemen met het overdragen van hun bezittingen aan een
trust, waarbij de trustee verregaande bevoegdheden heeft.
Maar dit bezwaar kan vaak worden weggenomen als het verschil
tussen eigenaarschap en begustigde goed wordt begrepen en de
trust wordt opgezet in een land, waar de trustwetgeving goed
geregeld is.
INTERNATIONALE ERKENNING
Het verschil tussen wettelijk eigenaarschap en begunstigde is
voor de engelse wet in de loop van eeuwen gegroeid en geëvolueerd,
en is in de loop de tijden door vele landen in de wereld
overgenomen en als een onderdeel van de locale wetgeving
opgenomen.
De wettelijke internationale erkenning is verkregen via de
Haagse Trust Conventie, waarbij het verdrag geratificeerd is
en wordt toegepast door een groot aantal landen, waaronder
dus Nederland.
WETTELIJK EIGENAARSCHAP EN BEGUNSTIGDE
De praktische voordelen van de trust zijn vooral gebaseerd op
het feit dat er onderscheid gemaakt wordt tussen de formele
of wettelijke eigenaar "the legal owner" en de
persoon die in de praktijk gebruik maakt van het bezit en er
de vrchten van trekt, de begustigde of "benificial owner".
Voor de formele, wettelijke kant wordt de trustee als de
wettelijke eigenaar van de trust gezien, waarbij de rechten
van de begustigden (benificiaries) worden beschermd door een
groot aantal wettelijke regels, waarbij de verplichtingen van
de trustee worden beschreven en de manier waarop zij het
bezit van de trust ("trust property") moeten
administreren.
Het is daarbij mogelijk dat de settlor een belang in de trust
blijft behouden, en ook, al dan niet in de toekomst, optreedt
als benificiary. Wel kan dit in bepaalde landen problemen met
de belastingen geven. De settlor heeft een direct of indirect
belang bij de trust, maar het is van groot belang dat de
trustee onafhankelijk blijft en een goed beheer over het
bezit van de trust voert.
In principe kunnen settlor en trustee een en dezelfde
persoon zijn. Maar in de praktijk zal deze constructie in de meeste landen als "opgezet
op de wet te ontduiken" worden beschouwd, en zal de trust ongeldig
verklaard worden.
AANSPRAKELIJKHEID VAN TRUSTEES
De wet stelt vaste verplichtingen en regels ten aanzien van
de trustee en met name de manier waarop hij administratie
voert ten aanzien van mogelijke inkomsten en voordelen die
hij uit de trust zou kunnen halen, zowel direct als indirect.
Dit gaat nog veel verder dan bewuste fraude dora de trustee.
Er is een basisregel dat de trustee geen enkel voordeel mag
behalen van een trust, tenzij expliciet toegestaan door de
trust. Bijvoorbeeld als de trustee beroepsmatig handelt en
een redelijke vergoeding voor zijn diensten ontvangt. Deze
vergoeding dient echter exact beschreven te zijn. Een
beroepsmatige trustee die een direct of ondirect voordeel
trekt deze status, dat niet tevoren beschreven is, pleegt
inbreuk op de trustwetgeving en is alszodanig wettelijk te
vervolgen.
Dit is iets wat organisaties, die handelen als trustee nog
wel eens over het hoofd zien, vooral als ze onderdeel
uitmaken van een grotere commerciele organistie. Bijvoorbeeld,
een trustee laat het vermogensbeheer over aan iemand uit
dezelfde organisatie die daar een vergoeding voor vangt,
zonder dat dit in het trust document is geregeld. Het
optreden van elke vorm van belangenverstrengeling dient
voorkomen te worden.
Onafhankelijke trust organisaties die geen beleggingsadvies
doen hebben de mogelijkheid om het geld te laten beheren door
een willekeurige beheerder en van beheerder te veranderen als
de omstandigheden daar aanleiding toe geven. Bij grote
instuten is het natuurlijk onlogisch om het beheer door een
concurrerende organisatie te laten verrichten. Onafhankelijk
van het zelf, en door de ander behaalde resultaat.
TRUSTEE EN TRUST DOCUMENT
De belangrijkste regel waar de trustee zich aan te houden
heeft is de erplichting om zich te houden aan de
aanwijzingingen bij de trust deed, vastgelegd in het
trustdocument, met daarbij het belang van de trust zelf (het
optimaal beheren van het bezit) en de benificiaries in de
gaten houdend. Trustees hebben ook stricte regels over de
manier waarop zij met hun macht omgaan.
RELATIE TUSSEN TRUSTEE EN TRUST
De rechtbank beschouwt een trust als een speciale relatie
tussen trust en trustee, waarbij er vaste verplichtingen ten aanzien van de
trustee worden vastgesteld. De zogenaamde "fiduciary relationship" legt
stelt zware eisen aan de trustee, degene aan wie het vermogen is toevertrouwd. Dit om
elke vorm van misbruik te voorkomen. Een trustee dient zich daarom aan de
volgende regels te houden:
1. geen prive voordelen
een trustee mag geen handeling met de bezittingen van de
trust uitvoeren waar hij zelf op enige wijze voordeel van heeft. De rechtbank
zal eventuele voordelen zondermeer van hem terugvorderen.
2. belang beneficiaries staat voorop
de trustee doet alles wat in zijn macht is in het belang is
van de benificiaries.
3. verstandig handelen.
Of een trustee nu wel of niet betaald wordt, hij moet bij het
beheer van de trust verstandig handelen en kan bij het optreden van
verliezen aansprakelijk worden gesteld als aangetoond kan worden dat hij onzorgvuldig
heeft gehandeld. Bij een trustee die dit beroepsmatig doet liggen
de wettelijke eisen nog hoger.
Personen die zich als trustee uitgeven
worden geacht een speciale expertise te hebben, en daarom verwacht het hof van
hen werk van een zeerhoge kwaliteit.
Niet nakomen van het te verwachten niveau van werken zal
als het niet nakomen van de verplichtingen worden gezien en de trustee zal
de beneficiaries schadeloos moeten stellen. Dit geldt ook voor eventuele
bedrijven waar de trustee een aanzienlijk belang in aandelen heeft. Met andere
woorden, constructies met bijvoorbeeld BV's hebben uit een oogpunt van
aansprakelijheid dan ook geen enkele zin.
DE VOORDELEN VAN EEN TRUST
Trusts zijn prima hulpmiddelen bij belastingplaning, maar er
zijn meer toepassingsmogelijkheden, vaak van veel groter belang. Trusts
zijn vooral van belang voor personen of bedrijven die bedragen in het buitenland
hebben ondergebracht, en om na opheffing of overlijden over dit geld te kunnen beschikken.
Het is een bekend feit dat bij Zwitserse banken een groot aantal "spookrekeningen"
bestaan, waarbij de wettelijke erfgenamen het geld toch niet op kunnen vragen.
Rekeningen in het buitenland worden vaak op een vertrouwelijke wijze geopend om aanslaan door de belasting te voorkomen. Bij overlijden kan
het zeer vervelend, zo niet onmogelijk, zijn om deze bezittingen op te eisen zonder
het bestaan van deze bezittingen te openbaren. Dit kan grote navorderingen aan
belastingen tot gevolg hebben, al dan niet vergezeld van forse boetes. Het is niet
uitgesloten dat er meer aan belasting betaald moet worden dan er aan inkomsten zijn.
Ook bij belangen in (eigen) bedrijven in het buitenland kunnen deze problemen
opdoen. Door de aandelen van deze bedrijven in een trust onder te brengen kan dit
worden voorkomen. Een goed beschreven en geleide trust kan voordelen bieden in de
navolgende gevallen :
1). Beschermen van bezittingen.
Een trust is één van de meest effectieve manieren om
bezittingen te beschermen. Je zou kunnen zeggen dat bezittingen die in een trust zijn
ondergebracht geen deel meer uitmaken van het vermogen van de settlor. De bezittingen
blijven dus buiten schot als de settlor in de financiele problemen komt door faillissement,
echtscheiding, beroepsaansprakelijkheid en dergelijke. Wel kan het zijn, dat
als een schuldeiser aan kan tonen dat de trust is opgericht om niet aan de
schulden te voldoen, de rechtbank de trust ongedaan kan meken en de bezitten terug
gaan naar de settlor. Dit kan ook nog het geval zijn na een bepaalde periode. Het is
daarom belangrijk dat bezittingen die overgedragen worden aan een trust niet door
iemand geclaimd kunnen worden, maar dat is vaak moeilijk aan te tonen. Om dat
probleem te omzeilen zijn er een aantal landen met wetten die een zogenaamde "asset
protection trust" kennen. Dit komt erop neer dat bezittingen in de trust beschermd blijven
als de settlor aantoont dat zijn bezittingen ten tijde van het opzetten van de trust
meer bedroegen dan zijn schulden. Een settlor, die aan zijn verplichtingen kan
voldoen op het moment van het opzetten van de trust, mag hierdoor nooit in de situatie
komen dat hij niet meer aan zijn verplichtingen kan voldoen. Door een trust op te zetten
in een land dat regelingen kent is het dus mogelijk een nog grotere
bescherming te krijgen dan met een normale trust mogelijk is.
Het is belangrijk om hier bij de keuze van het land van
vestiging rekening mee te houden.
(2) Belastingplanning
Bezittingen van de settlor die in een trust in het buitenland
wordn ondergebracht worden, simpel gezegd, niet langer als
vermogen van de settlor gezien en inkomsten en vermogensgroei
die door deze bezittingen gegenereerd worden vallen onder de
fiscale regels van het land waar de trustee is gevestigd.
Successierechten vervallen normaal gesproken omdat de trustee
niet gelijktijd overlijdt met de settlor. Wetten tegen
belastingontduiking in het land waar de trust gevestigd is
kunnen dit beïnvloeden, maar een goed opgezette en geleide
trust kan grote voordelen bieden op het gebied van
inkomstenbelasting, vermogensbelasting,
vermogensgroeibelasting, onroerend goed belasting en
successierechten.
(3) Voorkomen van de kosten en vertraging voor het verkrijgen
van een verklaring van erfrecht. Het overlijden van het hoofd van de familie heeft gevolgen
voor de nabestaanden, met name ten aanzien van het familiebezit. Of er
een testament is of niet. Er dienen verklaringen van erfrecht,
boedelscheidingen en dergelijke geregeld te worden, met alle rompslomp van dien. Indien het
in een trust is ondergebracht blijft het bezit normaal in de trust, en wordt
door de trustee vertrouwelijk afgewerkt volgens de voorwaarden die zijn
gesteld.
(4) Geheimhouding
De in het vorige punt beschreven procedure is openbaar. De
overheid zal een compleet overzicht van de bezittingen van de
overledene wilen hebben om successierechten te kunnen heffen.
Dit kan bezwaarlijk zijn als de omvang van de bezittingen
vertrouwelijk is. Openbaarmaking kan bij bezit ondergebracht
in het buitenland grote gevolgen hebben. Met name zeer
negatieve gevolgen waar het de fiscus betreft. Daarom dienen
dit soort bezittingen buiten een testament te blijven. De
enige manier om dit te regelen is via een trust, waarbij
geheimhouding gegarandeerd is.
(5) Het vermijden van gedwongen erfenissen
Er zijn landen waar erfenissen tevoren wettelijk zijn
geregeld. Wil men voorkomen dat personen geld erven omdat dit
wettelijk verplicht is, dan dient het geld ondergebracht te
worden in een trust in een land met een geschikte wetgeving.
(6) Vermogens planning
Veel mensen willen niet dat hun bezittingen zondermeer
overgaan naar hun erfgenamen, maar willen een speciale regeling. Bijvoorbeeld
het zorgen voor:
(7) bescherming van zwakkeren
Een trust biedt goede middelen bij het veiligstellen van de
belangen en het beschermen van zeer jonge kinderen, bejaarden
en (geestelijk) gehandicapten.
(8) Veiligstellen familiebelangen
Het veiligstellen of uitbreiden van de familiebelangen is
vaak een moief voor het opzetten van een trust. Hiermee is te
bereiken dat wat men met veelmoeite heeft opgebouwd niet door
de erfgenamen wordt verdeeld, maar als één geheel verder
gaat, waarbij een vorm van vruchtgebruik mogelijk is.
(9) Voortzetten van een familiebedrijf
Iemand die tijdens zijn leven een bedrijf heeft opgebouwd zal
graag zien dat dit na zijn overlijden in stand blijft. Als de
aandelen in het bedrijf tijdig zijn overgedragen aan een
trustee kan dit de onnodige liquidatie van de onderneming
voorkomen. De wensen van de oprichter worden vastgelegd en op
naleving kan worden toegezien. Hierbij kunnen voorzieningen
worden getroffen dat de familieleden gewoon een inkomen
trekken. Het bedrijf wordt voortgezet door de trustee en
alleen in benoemde, speciale gevallen mag hij overgaan tot
verkoop of liquidiatie. Dit is vooral van belang als de
nabestaanden weinig inzicht in het bedrijf hebben of
anderszins niet geneigd zijn het bedrijf voort te zetten.
(10) Het verkrijgen van flexibiliteit
Zelfs de beste plannen kunenn in de snel veranderende wereld
alweer achterhaald worden. Een goed opgezette trust kan snel inspelen
op de veranderende omstandigheden.
WELK RECHTSGEBIED ?
Er zijn vele rechtsgebieden, zowel in het binnen als
buitenland waar het mogelijk is om een trust op te zetten. Bij deze keuze is het
belangrijk om op te letten of het rechtsgebied
• een sterke traditie heeft bij het controleren van
trusts
• een engels "common law" systeem heeft
• een goede reputatie bij de trust business heeft
• een moderne wetgeving op dit gebied, inclusief de
"asset protection" heeft
• geen of weinig belasting heft op te trust.
Als we kijken naar deze eisen, dan vallen de landen van de
europese gemeenschap, Verenigd Koninkrijk, Verenigde Staten
en Australie af. Deze zijn
Maar er zijn wel wegen die leiden tot een oplossing voor dit
probleem.
(A) "letter of wishes"
Als er een Discretionary Trust wordt opgezet is het
gebruikelijk dat de settler de trustee een document
overhandigt waarin beschreven staat hoe de settlor onder
bepaalde omstandigheden zou handelen. Dit document is echter
niet bindend voor de trustee, en heeft dus geen wettelijke
consequenties. In de praktijk zal een trustee deze wensen
echter eerbiedigen, tenzij de belangen van de benificiaries
geschaad zouden worden.
(B) "protector"
Het is mogelijk een zg protector aan te stellen die een
bepaalde vorm van controle over het vermogen houdt. Het is
aan te raden deze protector slechts de mogelijkheid te geven
om zaken tegen te houden, omdat hij anders als en
quasitrustee gezien wordt, en fiscaal aangeslagen. Dit is
vooral onvoordelig als hij in een land met hoge belastingen
woont. Praktisch komt het neer op een vetorecht.
Nadeel is de vertragende werking bij belangrijke,
spoedeisende beslissingen. Ook het beheer wordt ingewikkelder,
waardoor het gebruik van een protector niet veel voorkomt.
Vaak zal in plaats hiervan gebruik gemaakt worden van een
professionele partij, in plaats van het feit dat een
familielid of goede kennis tot trustee wordt benoemd.
(C) "Two tier company and trust structure"
De flexibliteit kan vergroot worden door de bezittingen onder
te brengen in een tussenliggende rechtspersoon, waarvan de
aandelen in de trust komen. (bijv de aandelen van een BV, die
de eigendommen heeft).
De settlor, of iemand die hij heeft aangesteld, is directeur
van het bedrijf en heeft het dagelijks beheer, waarbij hij
geen of nauwelijks contract met de trustee heeft. Deze
constructie is effectief, maar kan problemen geven als de
directeur in een land met hoge belastigen woont.
(D) "joint trustees"
Het is goed mogelijk om meer dan één trustee aan te stellen,
waarbij instemming van beiden nodig is om tot actie over te
gaan. Deze tweede trustee kan de settlor zelf zijn, of
eenorganistatie die onder controle van de settlor staat. Ook
hierbij dreigt weer gevaar als de settlor in een land met
hoge belastingdruk woont. Het is af te wegen om twee
orgnaisaties als trustee op te laten treden. Het is uiteraard
een kostbare grap.
(F) Self administrated trust companies
Het is mogelijk dat een settlor een eigen trust opzet waarbij
hijzelf als trustee optreedt. Het besparen van belasting zal op deze
wijze nooit lukken, tenzij de settlor zelf in het buitenland gaat wonen.
Het opzetten geeft veel praktische problemen, en het komt in de
praktijk dan ook weinig voor.
KOSTEN
Velen gaan ervan uit dat de kosten van een trust zo groot
zijn dat deze een belemmering vormen.
Het is zo, dat vrijwel alle banken een vestiging in een
"tax haven" hebben. Zij kunnen trusts opzetten,
maar vragen hiervoor een fors bedrag. Onafhankelijke
bedrijven geven meer service tegen lagere kosten, waardoor
het voor veel meer bedrijven en personen interessant is.
Is poulair
in angelsaksische landen. In Nederland maakt de
belastingwetgeving het vrijwel onmogelijk.
op 08-08-2011 was de laatste wijziging van "Trust"
